LE DROIT CONSTITUTIONNEL ET L'INTERNATIONALISATION DES DROITS DE L'HOMME

Chers Collègues, Amis, Mesdames, Messieurs

Honoré de répondre à l’invitation du Professeur Abdelfattah Amor, le Président de votre prestigieuse Académie, je voudrais tout d'abord vous en remercier vivement. Il s’agit de mon tout premier voyage en Tunisie et je suis très heureux d'être parmi vous aujourd'hui à l'occasion de cette dix-septième session de l'Académie.

Aujourd’hui, le 9 juillet commence à Genève la 72ème session du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, dont le Professeur Amor est le Vice-Président. Moi, je le rejoindrai mercredi soir. La semaine dernière j’étais à Genève dans ma fonction de coordinateur de l’équipe des requêtes auprès du Haut Commissaire aux droits de l’Homme, Mme Mary Robinson, et Secrétaire du Comité pour les affaires de plaintes individuelles présentées au Comité conformément au Protocole facultatif au Pacte relatif aux droits civils et politiques. Le groupe de travail a adopté deux décisions et 18 recommandations à la plénière. Au programme se trouve aussi l’examen des rapports périodiques des Pays Bas, de la République Tchèque, de Monaco, Guatemala et de la République démocratique de Corée.

Bien sûr, je vous parle aujourd'hui en ma capacité privée et mes propos ne doivent pas être interprétés comme ceux des organisations auxquelles je suis associé.

Lorsque j'avais à peu près votre âge, j'ai eu l'honneur de devenir collaborateur à l'Institut für Völkerrecht de l'Université de Göttingen en Allemagne, à l'époque sous la direction du Professeur Dietrich Rauschning, aujourd'hui juge à la Cour des Droits de l'Homme de Sarajevo. Ensuite, j'ai travaillé dans l'équipe du Professeur Rudolf Bernhardt au Max Planck Institute à Heidelberg, avec comme responsabilité l'édition de l'Encyclopédie de Droit International Public (Encyclopaedia of Public International Law). Mon ancienne collège du MPI et amie, Mme la Professeur Julianne Kokott, vous a parlé 1998 lors de la 14ème session de l’Académie sur le thème “Constitutions et justice pénale internationale.”

Depuis plus de vingt ans, je travaille en tant que juriste aux Nations Unies, tout en assurant des enseignements à l'Université DePaul à Chicago, à l'invitation du Professeur Chérif Bassiouni, à l'époque Président de la Commission des Nations Unies pour l'Investigation des Crimes de guerre en ex-Yougoslavie, précurseur du Tribunal Pénal International. C'est à Chicago que je suis devenu membre de l'International Human Rights Law Institute, où j'ai eu le plaisir d'enseigner le droit international public et le droit de la protection de l'environnement.

Il est avec admiration que je constate que l’Académie de Droit Constitutionnel à Tunis se consacre depuis 1984 à la recherche et à l'excellence juridique, ce qui est essentiel pour un développement ordonnée de l'État et pour la sauvegarde des droits de l'homme. En effet, la très noble fonction du droit est de définir, déterminer, et clarifier la situation humaine pour permettre le bon fonctionnement de la société, la stabilité et ce que les allemands appelle la Rechtsicherheit

Dans la hiérarchie des normes, c’est le droit constitutionnel qui possède – par la nature même de la Constitution -- la suprématie. Dans cette perspective, la Constitution est tout au sommet de la hiérarchie des normes. Mais dans une autre perspective, la Constitution est évidemment la base de toutes les autres lois, la fondation de la structure de l’Etat. Et pour l’interprétation de la Constitution, Basic Law, Grundgesetz -- les Etats ont du créer un organe juridique suprême – une Cour Suprême ou une Cour Constitutionnelle.

Les Constitutions déterminent la structure politique et administrative d’un Etat, indentifient la langue nationale, énoncent les droits du citoyen. Ces droits se pratiquent et se violent dans un endroit concret. Ce n’est pas la violation in abstracto d’une norme quelconque qui nous intéresse, mais les violations réelles de droits concrets qui donnent lieu à la nécessité de mesures de prévention, de protection et de correction. Tout cela se passe dans le domaine de la juridiction nationale. Ils sont les tribunaux nationaux qui tranchent les affaires contentieux, rendent les décisions et donnent réparation .

Au même temps, il y a le droit international, et en particulier le droit international des droits de l’homme. Dans le plan théorique, les experts en droit international affirment que le droit international a la suprématie sur les lois nationales y compris les Constitutions, puisque l’internationalisation du monde comporte des multiples transferts de souveraineté par les traités et Conventions entre les Etats souverains, c.à.d. entre les sujets de droit international. En outre, les Etats eux mêmes ont crée et accepté le fonctionnement d’organes de surveillance, tribunaux, commissions, comités, etc. qui rendent des arrêts, des avis consultatifs, des décisions qui doivent être exécutées par ces Etats souverains. Les Etats ont même conféré à leurs citoyens la faculté de présenter de requêtes contre les Etats – quelle situation impensable pendant les 18ème et 19ème siècles! – L’individu se dresse contre l’Etat et apparaît au même niveau auprès d’une Cour internationale de droits de l’homme – soit régionale comme la Cour Européenne à Strasbourg ou universelle comme le Comité des droits de l’homme des Nations Unies à Genève.

Dans son excellente allocution lors de la 14ème session de cette Académie, le Professeur Slim Laghmani nous rappelle que dans l’ordre juridique international, le principe de la suprématie de la Constitution est mise en cause. L’article 27 de la Convention des Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 stipule clairement qu’une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne -- y compris sa Constitution -- comme justifiant de la non-exécution d’un traité. Déjà dans les affaires d’arbitrage du 19ème siècle il était accepté, qu’un traité est supérieur à la constitution, comme le déclara le juge Bunch dans l’Affaire Montijo, Etats Unis d‘Amérique contre la Colombie . Voilà la théorie.

Pourtant, dans l’absence d’une force internationale d’exécution, la mise en oeuvre des décisions d’arbitrage internationales et des arrêts internationaux dépendent de l’ordre constitutionnel national, ce qui donne dans la pratique une certaine suprématie au dernier. C’est le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire ou les trois ensemble qui donnent suite aux arrêts internationaux.

Donc, comme vous le constatez, le thème de mon cours “Le droit constitutionnel et l’internationalisation des droits de l’homme” est bien classique. Il est à la fois bien moderne, parce que le droit constitutionnel, le concept de la souveraineté, de l'État de droit, et de la démocratie sont en train d'évoluer.

Au même temps, on se rend compte que les droits de l'homme, qui appartiennent aux droits naturels et qui pendant des siècles n'étaient pas bien définis, n’ont été concrétisés et codifiés qu'au cours de ces dernières décennies par les Nations Unies et par les organes régionaux tels que le Conseil de l’Europe , L’Organisation d’Unité Africaine , l’Organisation d’États Américains, et la Ligue des États Arabes . Ils se sont ensuite transformés ou incorporés en droit interne, tout en évoluant avec le droit constitutionnel et la pratique.

Ce sont les États mêmes qui ont voulu et accepté l’internationalisation des droits de l’homme, ce qui a entraîné une certaine perte de souveraineté. Les Etats ont admis d’importantes obligations dans la Charte des Nations Unies, qui les engage dans son préambule, et notamment ses articles 1, 55, 56 à la promotion et à la protection des droits de l’homme. A ce jour 189 Etats sont membres des Nations Unies. De plus, même des États qui ne sont pas membres des Nations Unies, tels que la Suisse et les deux Corée ont accepté l’internationalisation des droits de l’homme en ratifiant les conventions pertinentes. Par exemple, 191 Etats ont ratifié ou accédé à la Convention sur les Droits de l'enfant, y compris la Suisse et les deux Corée. Seuls la Somalie et les États Unis d’Amérique n’en sont toujours pas parties. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques a recueilli 148 ratifications et accessions. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels a recueilli 145 ratifications et accessions. Dans le domaine du droit humanitaire, une grande majorité des Etats ont ratifié les quatre Conventions de Genève de la Croix Rouge de 1949 et ses deux protocoles de 1977. Ainsi les principales Conventions deviennent de plus en plus universelles.

En outre, deux Conférences mondiales sur les droits de l'homme ont eu lieu, la dernière en juin 1993 à Vienne, où la création du poste de Haut Commissaire aux Droits de l'Homme a été proposée . Le premier Haut Commissaire était José Ayala Lasso, ancien Ministre des Affaires Etrangères de l'Equateur. La deuxième Haut Commissaire est Mary Robinson, qui a préalablement occupé le poste de Présidente de l'Irlande.

Par Résolution de l'Assemblée Générale des Nations Unies datée du 20 décembre 1993, le mandat du Haut Commissaire a été defini. L’Assemblée a décidé que le Haut Commissaire aurait les fonctions, entre autres:

- de dispenser des services consultatifs et apporter une assistance technique aux Etats et aux organisations régionales de défense des droits de l’homme;
- d’adresser aux organismes des Nations Unies des recommandations tendant à ce que tous les droits de l’homme soient encouragés et défendus plus efficacement;
- de contribuer activement à lever les obstacles et à régler les problèmes qui entravent actuellement la réalisation intégrale de tous les droit de l’homme, ainsi qu’à empêcher que les violations des droits de l’homme ne persistent; et surtout
- “d’engager un dialogue avec tous les gouvernements dans l’exécution de son mandat.”

Donc, de toute évidence, les Etats ont voulu qu'un Haut Commissaire prenne des initiatives afin de coordonner la promotion des droits de l'homme partout dans le monde. Et en effet, le Haut Commissariat aux Droits de l'homme a une présence internationale de plus en plus visible, et en particulier a ouvert des bureaux de liaison dans de nombreux pays dans toutes les régions du globe. Et dans les pays où le Haut Commissariat n’a toujours pas un bureau propre, le Haut Commissaire agit grâce au PNUD, dont les activités ont toujours plus d’envergure dans le domaine des droits de l homme.

Et lorsque nous parlons de l’internationalisation des droits de l’homme, nous pensons aussi à la Conférence mondiale contre le Racisme, qui aura lieu à Durban en Afrique du Sud a partir du 31 août 2001. Il s’agit de la troisième conférence mondiale contre la racisme – les deux précédents ont eu lieu à Genève. Il est sûr que les recommandations de la Conférence de Durban seront pertinentes pour les magistrats constitutionnels, qui désormais devront interpréter l’interdiction constitutionnel de la discrimination, et en particulier de la discrimination raciale, en vu des développements internationaux.

En effet les Constitutions des Etats connaissent, non seulement les philosophies et les droits nationaux ou régionaux, mais doivent également s'adapter aux normes internationales que les Etats ont ratifiées, mais aussi à l’évolution des normes et à la création de nouvelles normes par les conférences internationales et par les organes de traité tels que le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies.

Les Etats souverains et leurs magistrats doivent s’adapter à la réalité d'un monde où un Haut Commissaire peut leur adresser des recommandations précises, où des particuliers peuvent présenter des requêtes contre les Etats auprès de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la Commission Inter-Américaine des Droits de l’Homme, Le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies, le Comité contre la Torture, ou le Comité pour l’Elimination de la Discrimination Raciale.

Les Etats et leurs magistrats doivent s’adapter au fait que la Cour Internationale de Justice de la Haye possède une pleine juridiction et peut leur ordonner à abandonner quelque acte ou à entreprendre une action déterminée. On se référera, à cet égard, à l'application de l'article 41 du Statut de la Cour et à son arrêt sur le fond dans le cas Allemagne contre les Etats Unis d’Amérique (LaGrand), 27 juin 2001. En outre, si le temps le permet nous aborderons quelques affaires consultatifs devant la Cour dans lesquelles elle a rendu des avis consultatifs et des ordonnances – comme, par exemple, sur le Statut international du Sud-Ouest africain du 11 juillet 1950, sur les conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie du 29 juillet 1970, et sur le Sahara occidental du 16 octobre 1975.

Nous constaterons que l'ordre international moderne exige que les États souverains se conforment aux arrêts internationaux, tels que l'arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme dans l'affaire Loizidou contre la Turquie, du 28 juillet 1998, ou le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a dû rappeler par sa Résolution du 26 juin 2001 (ResDH92001)80): "que tout Etat membre du Conseil de l'Europe reconnaît le principe de la prééminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l'homme et des libertés fondamentales", et a dû souligner "que l'acceptation de la Convention, incluant la juridiction obligatoire de la Cour et le caractère obligatoire de ses arrêts, est devenue une condition pour être membre de l'organisation".

Nous examinerons la suite de cette affaire plus tard. On constatera également que la Charte des Nations Unies, le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques, la Convention Européenne etc. constituent un système collectif des droits protégés. Il y a en plus tout une série des mécanismes internationaux pour veiller à l’application des normes internationales, qui eux mêmes créent et utilisent des normes du soi-disant soft law. Parfois on dirait que ces mécanismes peuvent exercer une influence encore plus importante sur la pensée des juges et d’experts en droit constitutionnel. Je me permets, par exemple, de mentionner les procédures spéciales des Nations Unies, tels que le mandat du Rapporteur Spécial sur la Liberté de Religion ou de Conviction, votre Président M. Amor. Le but même de son mandat et de veiller à l’application de la Déclaration des Nations Unies de 1981 sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction. Plus concrètement, le Rapporteur Spécial a le pouvoir de formuler des recommandations aux États afin que ces derniers modifient certaines dispositions de leurs constitutions ou de leur lois en vue de leur conformité avec la Déclaration de 1981, qui en l’occurrence appartient non pas au domaine conventionnel mais au soft law .

Durant ces trois jours, nous discuterons et approfondirons des thèmes et des domaines que vous connaissez déjà, tels que le débat sur les modèles du monisme et du dualisme, la question du domaine réservé des Etats, la portée du paragraphe 7 de l'article 2 de la Charte des Nations Unies et sa quasi non-application dans le domaine des droits de l'homme; ces droits de l’homme, qui sont sortis du domaine réservé pour devenir une question d'intérêt mondial. Nous allons revenir sur la question posé par votre Président le Professeur Amor lors de la 14ème session de votre Académie: “jusqu’où le droit international peut-il se développer sans heurter la volonté des Etats qui fonde la légitimité et justifie ses effets?”

Nous sommes tous conscients de la nouvelle dimension du droit international dans la vie nationale des Etats. Nous venons de constater qu'en dépit de l’interdiction d'extrader des nationaux Yougoslaves dans la Constitution de la République fédérale Yougoslave, la politique internationale exerce une grande influence sur les gouvernements, y compris des provinces des Etats fédéraux. L’extradition de Slobodan Milosevic a été certainement un acte sans précédant, et sûrement une action qui aura des conséquences pour le droit international, lequel se développe constamment -- pas seulement par l'élaboration des traités, mais également par la pratique. Même si le Président Vojislav Kostunica avait raison lorsqu'il a protesté que le transfert de l'ex-président, inculpé de crimes contre l'humanité, n’était pas "légal ou constitutionnel" du point de vue du droit constitutionnel Yougoslave, le Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie, crée non pas sur la base d’un traité, mais par résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies, a pleine juridiction. Voilà la preuve de la volonté internationale de mettre fin au vieux principe de l’immunité voir impunité des chefs d’État, auteurs de crimes contre l’humanité. Mme La procureur du Tribunal pénal international pour l’ex Yougoslavie, Carla del Ponte, vient de transmettre aux autorités croates deux inculpations scellées pour crimes de guerre visant deux généraux croates. Elle a dit à Zagreb: “Je souhaite que le gouvernement croate exécute ces mandats d’arrêt, non pas à cause de ce qu’à fait Belgrade, mais pour remplir ses propres obligations internationales.”

La jurisprudence internationale pénale est avancée aussi par le Tribunal Pénal International pour Ruanda avec son siège à Arusha, Tanzanie, qui existe depuis 1994 et a publié ses arrêts condamnant entre autres neuf accusés et acquittant d’autres.

Plus significatif, pet être: En Bosnie un Tribunal de Mostar vient de condamner – avec l’accord du Tribunal Pénal International pour l’ex Yougoslavie, dix Musulmans de Mostar accusés de crimes de guerre commis à l’encontre des prisonniers croates en 1993. Ces anciens membres de la police militaire bosniaque ont été condamnées pour le meurtre de 18 prisonniers croates en 1993. Pourquoi c’est significatif? Tout simplement parce qu’ici un Etat partie aux Convention de Genève de 1949 a enquêté et poursuivi les propres crimes de guerre, c’est qui a été extrêmement rare depuis 1949. On dirai, grâce à l’existence du Tribunal de la Haye.

Comme vous le savez, le Statut de Rome pour le Tribunal Pénal International du 17 juillet 1998 a déjà recueilli 36 ratifications. Il ne manque plus que 24 ratifications pour la mise en place de ce Tribunal. Voilà donc encore une instance où la souveraineté des Etats sera davantage réduite par le loisir d’un traité . Mais, chers mesdames et messieurs, puisque Le Professeur Delpérée vous a déjà parlé sur "l’ordre constitutionnel et l’ordre pénal international”, je n’aborderai pas maintenant ce thème si important et d’une telle actualité, mais vous invite a poser des questions si vous en voulez.

Nous constatons chaque jour une prise de conscience de plus en plus active sur tous les aspects des droits de l’homme, sûrement les droits classiques: civils et politiques -- mais d’une façon très évidente -- les droits économiques, sociaux et culturels et les droits soi-disant de la troisième génération, tels que le droit à l’environnement et le droit au développement. Eux aussi ont un impact sur le droit constitutionnel des États.

L’interdiction de toutes les formes de discrimination, dans la garantie des droits de l’homme, est devenue générale dans nombreuses constitutions. En contenant cette interdiction, les formes de la discrimination sont très élaborées et nuancées dans la nouvelle Constitution de la Fédération Russe. Tandis que la constitution précédante a garanti l’égalité des citoyens sans distinction de sexe, de race ou de nationalité, la nouvelle constitution y ajoute l’interdiction de la discrimination sur la base de la situation sociale et financière, de la formation, de la religion, de la profession, du domicile et de toutes autres situations (article 34). L’interdiction de la discrimination s’est élargie également dans les constitutions polonaise (article 67) et albanaise (1976, article) en vigueur.

Bien sûr, nous allons revoir la pratique nationale, où le juge est chargé de l'interprétation et l'application de la constitution nationale par rapport à l'internalisation des droits de l'homme. On verra que l'auto-limitation du juge national confronté à l'invocation d'une norme internationale peut être un simple réflexe de prudence, ou parfois l'expression d'un souci de réciprocité dans l'application de ladite norme dans les divers Etats parties aux instruments internationaux des droits de l’homme pertinents.

Plus généralement, on étudiera le rapport entre le droit international et les constitutions nationales, ensuite le rapport entre le droit international et le droit interne, et le caractère "self-executing" c.à.d. de force exécutoire immédiate, des normes internationales dans l'ordre interne, surtout des normes de protection des droits de l'homme.

Voilà un thème classique de la doctrine et de l'enseignement du droit international, et un thème qui a récemment été discuté dans le Colloque de Tunis qui a eu lieu sous la direction des Professeurs Rafaa Ben Achour et Slim Laghmani, lors des Rencontres internationales de la Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Tunis en 1998.

Il y a sans doute une pénétration toujours croissante du droit international dans le droit interne . L’on peut même postuler qu'un corpus de "jus gentium", au sens ici de normes d'origine internationale constituant un "fond commun" de tous les ordres juridiques nationaux, existe déjà.

Il y a trois semaines, j'ai eu l'honneur de représenter le Haut Commissariat aux Droits de l'Homme à un séminaire à Chisinau en Moldavie. J'ai eu l'occasion de m’entretenir avec les juges de la Cour Suprême de Moldavie, et de les féliciter de leur nouvelle constitution, laquelle prévoit en son article 4, que les traités internationaux relatifs aux droits de l'homme, ont la priorité en cas de conflit avec les lois nationales, et que la Constitution sera interprétée dans l'esprit de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme. Ils m'ont donné des exemples concrets sur l'interprétation de leur constitution, et je me suis rendu compte des progrès accomplis.

En fait, de nombreux États de l'ex Union Soviétique ont adoptée de nouvelles constitutions qui donnent la primauté aux droits de l'homme. Comme précédemment indiqué, et sur la base de la Résolution 48/141 de l'Assemblée Générale, une des activités principales du Haut Commissaire aux Droits de l'Homme, a été depuis 1994, l'aide juridique à la rédaction de nouvelles constitutions démocratiques, ceci dans plusieurs États en transition, non seulement en Europe de l'Est, mais également dans les États de post dictatures militaires en Amérique latine.

Dans ce cours nous aborderons pas seulement la doctrine. Il me semble plus intéressant d'essayer d'illustrer la pratique dans plusieurs États. L'on pourra également observer cette pratique sur la base de l'expérience du Comité des droits de l'homme des Nations Unies, dont j'ai été le Secrétaire pendant trois ans, avant de devenir le Coordinateur de l'équipe des Requêtes. A cet effet, mon illustration se basera sur l'examen par le Comité des rapports périodiques des Etats parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, par exemple du troisième rapport de la France en 1997 et du quatrième rapport de la Tunisie en 1994, ainsi que sur la jurisprudence issue du Protocole facultatif et, si le temps le permets, de la procédure du Comité contre la Torture. Je vous invite à poser des questions à ce sujet. En tout état de cause, on va quand même analyser quelques constatations du Comité des droits de l’homme, afin d’illustrer l’impact du Pacte international relatif aux droits civils et politiques sur les constitutions et sur la pratique des Etats parties. On vous distribuera copies des constatations aujourd’hui.

Maintenant j’aimerais vous décrire comment je propose d’organiser ce cours:
1. Normes et coutumes internationales dans le domaine des droits de l’homme
2. Jurisprudence internationale (case law) comme obligations erga omnes
3. Statut constitutionnel des droits de l’homme/monisme etdualisme/réception/incorporation
4. Primauté des instruments internationaux des droits de l’homme
5. Mise en oeuvre des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme et des constatations du Comité des droits de l’homme
6. Domaine réservé et principe de non-ingérence
7. Le droit humanitaire
8. Réserves, dénonciations et dérogation
9. Services consultatifs et assistance technique pour la rédaction des nouvelles constitutions démocratiques et lois dans le domaine des droits de l’homme
10. Conclusions

Les droits de l'homme dans les Constitutions

La première question qui se pose est assez facile. Quels sont les droits de l'homme qui se trouvent dans les constitutions?
En effet, presque toutes les Constitutions incorporent un grand nombre de normes générales de droits de l'homme, dont l'origine était peut être internationale, mais qui sont perçues tout simplement comme les droits fondamentaux du citoyen, par exemple le droit à un procès équitable, à la libre expression, à ne pas être subi à la torture, etc.

Il convient de mentionner la Déclaration Universelle des Droits de l'homme du 10 décembre 1948, qui est mentionnée dans les Constitutions de nombreux pays à l'échelle internationale, tels que l'Argentine, l'Espagne et la Moldavie.

L'on peut aussi citer:
- Le Pacte International relatif aux droits civils et politiques, qui est entrée en vigueur il y a 25 ans, le 23 mars 1976
- Le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, qui est entrée en vigueur il y a 25 ans, le 3 janvier 1976
- La Convention Européenne des droits de l'homme, en vigueur depuis le 3 septembre 1953
- La Convention Américaine des Droits de l'Homme (Le Pacte de San José), en vigueur depuis le 18 juillet 1978
- La Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, en vigueur depuis le 21 octobre 1986.
- La Déclaration du Caire du 5 août 1990 sur la base de laquelle le Conseil de la Ligue des États Arabes a adopté le Pacte Arabe des Droits de l'Homme , qui n’est pas encore entré en vigueur.

Dans tous ces instruments, les États sont expressément invités à prendre les mesures législatives y compris constitutionnelles, judiciaires et administratives afin de les conformer avec les engagements internationaux comportés par leur ratification.

Dès lors se pose la question de savoir, comment dans la pratique les États donnent suite à ces dispositions.

Monisme et dualisme

Voici une classique, déjà discutée à Tunis lors du Colloque de 1998 à la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis. Il y a aujourd’hui et il aura dans le futur des États monistes comme la Suisse où le droit international est partie du droit national, et d’autres États comme le Royaume Uni , où les traités doivent être incorporés.

Dans leur texte sur le Droit International Public les Professeurs Jean Combacau et Serge Sur constatent:

“Monisme ou dualisme: l’alternative théorique est apparemment claire. Mais les orientations positives sont plus complexes.”

Ils expliquent que les règles internationales qualifiées de “self-executing” ou exécutoires sont celles directement applicables en droit interne, sans que soient requises des normes internes intermédiaires qui en transposent les dispositions. Mais cette formule baptise le problème sans le résoudre. Vous devriez quand même vous pencher un moment sur cette question, vu l'incompatibilité apparente du dualisme avec un véritable ordre juridique international, comme le disait le Professeur Patrick Daillier, lors du Colloque de Tunis en 1998. Il a estimé que le débat n'était pas dépassé, parce que le problème de l'articulation des deux ou plusieurs ordres juridiques sera toujours d'actualité, dans la mesure où d'une part les différents acteurs répondent à des logiques et sont soumis à des contraintes juridiques diverses, qui évoluent dans le temps; et d'autre part parce que la terminologie reste ambiguë, car il est difficile de proposer une définition universellement acceptée du caractère “self executing” des normes internationales dans l'ordre interne.

Bien sûr, dans plusieurs États, tels que les États Unis d'Amérique, le Royaume Uni, et même la Tunisie, la primauté du droit interne signifie que les traités internationaux, les traités de droits de l'homme y compris, ne sont pas “self executing”/ de force exécutoire immédiate. Il faut donc avoir une incorporation des traités ou des droits énoncés dans les traités par la voie législative nationale.

Pourtant un nombre croissant de Constitutions reconnaissent le statut constitutionnel des normes internationales de droits de l'homme, lesquels peuvent être invoquées directement dans l'ordre interne. La reconnaissance de l'effet self-executing/de force exécutoire immédiate/ des normes conventionnelles paraît dans beaucoup d'Etats un acquis. C'est pour cette raison que les Etats Unis d'Amérique, lors de la ratification du Pacte International relatif aux droits civils et politiques, ont formulé une réserve afin d'exclure l'effet self-executing du Pacte. Voici donc un indice révélateur du renversement de la présomption -- c'est reconnaître le risque qu'à défaut d'une telle précaution, s'appliquerait la présomption de l'effet self-executing/de force exécutoire immédiate.

Bien sûr, dans la pratique il y a le phénomène de l'auto-limitation du juge national confronté à l'invocation d'une norme internationale. Comme le Professeur de Visscher l'avait constaté en 1952: "s'il est vrai que les tribunaux internes répugnent en général à reconnaître le caractère self-executing des traités, cette attitude réticente ne saurait être interprétée comme impliquant la consécration de la théorie dualiste. Cette attitude constitue plutôt un réflexe de prudence qui est dictée au juge interne par la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs qui lui interdit de faire oeuvre de législateur".

Invocabilité de la norme internationale

Comme le Professeur Patrick Daillier (Paris-X Nanterre) le constatait lors du Colloque de Tunis en 1998:

"Reconnaître que, selon le droit international, une norme internationale est applicable en droit interne n'entraîne pas nécessairement que le droit international impose aux autorités nationales de la considérer comme invocable par un particulier dans l'ordre interne."

Il est vrai que, même si la Cour Internationale de Justice de la Haye n'a pas eu l'occasion de contredire le fameux dictum de la Cour Permanente de Justice International dans l'affaire des tribunaux de Dantzig de 1928 , l'attitude très conservatrice de celle-ci quant aux conditions de la reconnaissance de l'effet exécutoire des normes conventionnelles parait aujourd'hui, surtout dans le domaine des droits de l'homme, un peu dépassée.

Ainsi le Professeur Dhommeaux constate, "il semble de moins en moins intéressant d'envisager le monisme et le dualisme en tant que procédures qui effectivement s'opposent" . Comme dit le Professeur Giorgio Malinverni (Genève), il y a une importante complémentarité entre les instruments internationaux et les dispositions nationales de protection des droits de l’homme. Les premiers sont peut être plus énumératifs et plus vastes, tandis que les secondes consacrent un domaine réduit de protection, qui est par contre plus efficace.

Solutions constitutionnelles

Les constitutions écrites récentes sont souvent spécifiques sur l’application en droit interne des règles internationales.

Lors de l'examen des rapports périodiques des États parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comité des droits de l'homme pose systématiquement la question sur la position du Pacte dans le droit interne. Le Comité se félicite lorsque la Constitution d'un Etat a conféré au Pacte le statut constitutionnel, ou quand la législation a incorporé le Pacte ou au moins les droits énoncés dans le Pacte dans la législation interne.

Dans le quatrième rapport périodique présenté par la Tunisie au Comité des Droits de l'homme conformément à l'article 40 du Pacte relatif aux Droits Civils et Politiques , nous constatons que l'article 32 de la Constitution tunisienne consacre la suprématie des instruments internationaux sur la législation nationale. Nous constatons aussi l'engagement du Président de la République exprimé lors de la Réunion régionale pour l'Afrique de la Conférence mondiale sur les droits de l'homme tenue à Tunis en novembre 1992:

"Notre philosophie en matière d'édification nationale se fonde sur la liberté et la démocratie et notre objectif suprême demeure la garantie de la plénitude des droit de l'homme, tant civils et politiques, qu'économiques, sociaux et culturels." Le Rapport indique toute une série de lois adoptées pour donner suite aux obligations de la Tunisie dans le domaine des droits de l'homme. Le rapport indique que la promotion des droits de l'homme s'est consolidée par la création d'un conseil constitutionnel et de diverses structures et mécanismes juridiques et administratifs tendant à renforcer l'Etat de droit, tel que le Comité supérieur des droits de l'homme et des libertés fondamentales , le Comité supérieur des droits de l'homme et le bureau du Médiateur administratif et des Directions des droits de l'homme au sein de divers ministères.

Dans ses observations finales , le Comité se félicitait de la mise en place d'un dispositif constitutionnel et juridique pour la promotion et la protection des droits de l'homme, notamment de la création au sein de l'appareil exécutif d'un certain nombre de postes, de bureaux et de services dans le domaine des droits de l'homme aux fins d'assurer une plus grande conformité des lois et de la pratique tunisienne avec le Pacte et d'autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme. Le Comité se félicitait également des réformes législatives visant à rapprocher davantage les lois tunisiennes des dispositions du Pacte, notamment de modifications apportées au Code pénal, et des réformes du Code du statut personnel et d'autres lois qui visent à garantir et à promouvoir l'égalité des droits entre les hommes et les femmes. Le cinquième rapport périodique de la Tunisie aurait dû être soumis en février 1998 mais il est toujours attendu à ce jour.

Et en effet, de plus en plus, les États incorporent et transforment les traités des droits de l'homme dans la législation interne, de sorte que dans nombreux pays, comme par exemple les Pays Bas, un individu peut invoquer les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, ou du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques devant les tribunaux nationaux. Le juge n'a pas de souci concernant l'exigence de la réciprocité en droit international, puisque les droits énoncés dans les conventions des droits de l'homme sont les droits des personnes et pas seulement les droits des États, susceptibles de non-application, faute de réciprocité.

Les droits de l'homme et la primauté des normes internationales

Il existent plusieurs catégories de normes. Bien sûr les traités, mais aussi la coutume internationale et les jugements de tribunaux internationaux tels que la Cour Internationale de Justice de la Haye et la Cour Européenne des Droits de l'Homme, dont les décisions et les arrêts sont obligatoires (article 59 du Statut de la Cour Internationale; article 46 de la Convention Européenne). Même les décisions intérimaires selon l’article 41 du Statut de la Cour Internationale de la Haye sont obligatoires. Par contre, les décisions intérimaires d’après de la Cour Européenne ne le sont pas encore .

Bien que cela change d'un État à l'autre, il y a des obstacles classiques qui se dressent sur le chemin de l'intégration du droit international. Le premier obstacle tient au contenu de la convention ratifiée et publiée. Est-il suffisamment précis pour être réellement utilisable par le juge national? S'agit-il, au contraire, d'un engagement vague, qui doit ensuite se traduire par l'adoption de législations internes appropriées? La réponse à cette question conduit à distinguer les conventions directement applicables, et celles qui ne peuvent se suffire à elles-mêmes, parce qu'elles ne sont pas normatives, mais seulement "programmatoires".

D'ailleurs, certains textes internationaux sont mixtes: ils contiennent des dispositions directement applicables, et d'autres qui ne le sont pas. Par exemple, en France, le Conseil d'Etat a adopté cette approche à l'égard de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant (20 novembre 1989), en acceptant d'en appliquer certains articles; la Cour de cassation, par contre, estime que certains articles ne sont opposables qu'aux États et ne peuvent être invoqués par les particuliers.

En France, l'article 55 de la Constitution assure, en théorie, la primauté de la norme conventionnelle sur la législation nationale. Les traités ont ainsi une valeur supralégislative. Cette supériorité concerne les lois antérieures à l'entrée en vigueur du traité, mais aussi celles qui lui sont postérieures.

Ainsi, depuis sa ratification le 3 mai 1974 et sa publication au Journal Officiel, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 constitue un corps de règles auxquelles aucune loi nationale ne peut déroger. Rien n'empêche la législation française d'aller au-delà, et d'accorder plus de garanties que la Convention: elle ne peut, en revanche, édicter des normes qui en restreindraient la portée.

Dès 1975, la Cour de cassation française a proclamé la primauté des traités sur la législation postérieure. Le Conseil d'Etat, quant à lui, a refusé pendant longtemps de faire prévaloir le droit international sur le droit français.

Dans ses décisions du 19 avril 1991, le Conseil d'Etat a appliqué l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme dans des procédures d'expulsion d'étrangers, révisant par là sa jurisprudence antérieure.

Pendant longtemps, le Conseil constitutionnel a refusé de vérifier la conformité des lois à un traité. Mais par une décision du 21 octobre 1988, le Conseil constitutionnel, lors de l'examen des élections et des opérations préalables aux élections, s'est prononcé sur la compatibilité du mode de scrutin des élections législatives des 5 et 12 juin 1988 avec l'article 3 du Premier Protocole.

LA COMMUNAUTÉ DES ETATS PARTIES A LA CONVENTION EUROPÉENNE

Sans doute, la Convention Européenne a acquis une importance primordiale dans les Etats du Conseil de l'Europe. Et l'ordre juridique européen se base sur un "minimum standard" des droits de l'homme. Il s'agit donc des normes "communes" de "jus gentium".

Constitution allemande

L'article 25 de la Constitution prévoit que: “Les règles générales du droit international public font partie du droit fédérale. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits de des obligations pour les habitants du territoire fédérale.”

La République fédérale d'Allemagne a ratifié la Convention le 5 décembre 1952. Le pouvoir législatif avait auparavant approuvé ce texte par une loi fédérale conformément aux dispositions de l'article 59 par. 2 de la Loi fondamentale (Grundgesetz). La Convention est ainsi devenue partie du droit interne. Par contre, selon la jurisprudence dominante ainsi que la doctrine, la Convention n'a pas un rang supérieur ou égal à celui de la Constitution fédérale mais seulement celui d'une loi fédérale.

Constitution finlandaise

L'article 33, par. 1 de la Constitution finlandaise prévoit que les accords internationaux sont conclus par le Président mais nécessitent l'approbation du Parlement. En raison du dualisme, qui, en Finlande, gouverne les rapports entre droit international et droit interne, les traités doivent être incorporés dans l'ordre juridique interne par loi ou décret, selon que leurs dispositions matérielles affectent ou non la législation. Les dispositions matérielles de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de ses Protocoles additionnels ont été incorporées dans le droit interne finlandais par la loi du 4 mai 1990.

Constitution française

En France, l'article 55 de la Constitution de 1958 dispose que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l'autre partie".

Bien sûr, comme nous l’avons déjà constaté, le problème de la réciprocité ne se pose pas pour les droits de l'homme. Pourtant la publication d'un traité de droits de l'homme au Journal officiel est nécessaire pour rendre ce dernier applicable et invocable devant le juge.

Constitution espagnole, article 10 (2)

“Les normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés que reconnaît la Constitution seront interprétées conformément à la Déclaration universelle des droits de l’homme et aux traités et accords internationaux portant sur les mêmes matières ratifiés par l’Espagne”

Constitution Argentine

Le paragraphe 22 de l'article 75 stipule que les traités et concordats ont primauté sur les lois nationales. Elle confère statut constitutionnel à 10 traités et déclarations des droits de l'homme spécifiquement nommés, dont les deux Pactes des Nations Unies. En Mai 1997 la Convention Inter-Américaine sur les disparitions forcées a été ajoutée à cette liste.

Constitution du Cameroun

Le préambule de la constitution camerounaise stipule que “Le peuple camerounais affirme son attachement aux libertés fondamentales inscrites dans la déclaration universelle des droits de l’homme, la charte africaine des droits de l’Homme et des Peuples et toutes les conventions internationales y relatives et dûment ratifiées.

L’article 44 prévoit: “Si le Conseil Constitutionnel a déclaré qu’un traité ou accord international comporte une clause contraire à la constitution, l’approbation en forme législative ou la ratification de ce traité ou de cet accord ne peut intervenir qu’après la révision de la constitution.”

L’article 45 prévoit: “Les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ont, dès leur publication, une autorité supérieur à celles des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre.”

Tunisie

L’article 32 de la Constitution stipule: “Les traités n’ont force de loi qu’après leur ratification. Les traités dûment ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois” Il résulte de ce principe qu’en cas de contradiction entre un traité et la législation interne, c’est le traité qui a force de loi.

Le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques

Le Pacte fait parti des lois internes dans plus de 80 Etats parties. En Espagne et au Pays Bas, le Pacte est supérieur à la Constitution.

En Arménie, Panama, Rwanda et Venezuela, le Pacte possède le même niveau que la constitution.

En quelque 50 États, le Pacte n'a pas le statut constitutionnel, mais est considéré supérieur aux lois nationales, par exemple en Chili, France, Italie, Pérou, Rwanda Suisse et Togo.

En quelque 15 Etats, le Pacte possède le même niveau que les lois nationales, par exemple Bolivie, Egypte, Finlande, Allemagne, Hongrie, Irak, Iran, Liban, Mexique, La République de Corée, La République ex-Yougoslave de Macédoine et l'Uruguay .

Dans la première catégorie on a mentionné l'Espagne. Il convient de signaler que le Pacte a été entièrement incorporé à la législation interne conformément à l'article 96(1) de la Constitution espagnole. Lors de l'examen du troisième rapport périodique de l'Espagne par le Comité des droits de l'homme, le représentant de l'Espagne a mentionné que le Pacte avait été cité 140 fois par la Cour Suprême, 61 fois par la Cour Constitutionnelle, ainsi que par les tribunaux de première instance.

Dans la troisième catégorie, nous pouvons mentionner la Suisse, qui n'est pas membre de Nations Unies, mais a ratifié le Pacte international relatif aux Droits Civils et Politiques. Dans le cadre de cet État avec un système moniste, le Pacte fait partie de la loi fédérale dès son entrée en vigueur. Il est appliqué par les tribunaux et sa primauté est reconnue par le Tribunal Fédéral.

Son document de base explique:

“Les dispositions matérielles de la CEDH viennent compléter, dans la mesure où elles assurent une meilleure protection de l’individu, les droits constitutionnels mentionnés ci-dessus. Les dispositions matérielles, comme les droits relatifs aux libertés de la Constitution, sont directement applicables. Elles engagent le législateur, les tribunaux et les administrations de la Confédération comme celle des cantons, et les citoyennes et citoyens peuvent directement les invoquer.

La Tunisie se trouve aussi dans la troisième catégorie. Le Pacte a donc la primauté sur les lois internes et un particulier peut invoquer les dispositions du Pacte devant les tribunaux nationaux.

Souvent les Constitutions des États vont bien au delà de l’incorporation des normes internationales des droits de l’homme et prévoient une protection plus vaste des droits de l’homme. Ils sont tenus à offrir à leurs citoyens ces droits, même si une convention internationale prévoit une moindre protection. C’est le principe consacré dans l’article 5 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques:

“1. Aucune disposition du présent Pacte ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans le présent Pacte ou à des limitations plus amples que celles prévues audit Pacte.

2. Il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l’homme reconnus ou en vigueur dans tout Etat partie au présent Pacte en application de lois, de conventions, de règlements ou de coutumes, sous prétexte que le présent Pacte ne les reconnaît pas ou les reconnaît à un moindre degré.”

Droit à l’accès aux instances internationales

Il y a plusieurs constitutions qui donnent à leurs citoyens un droit bien articulé d’accès aux tribunaux internationaux. Par exemple, la Constitution du Pérou du 29 décembre 1993, laquelle stipule dans son article 205:

“Après l’épuisement des recours internes, une personne qui considère que ses droits reconnus dans la constitution ont été violés, peut s’adresser aux tribunaux ou organes internationaux qui ont été créé par traités ou conventions auxquelles le Pérou est partie.”

Le droit humanitaire

La vie quotidienne du juge constitutionnel peut être touchée pas seulement par les Conventions et Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme, mais aussi par l’application des normes internationales dans le domaine du droit humanitaire. On peut considérer que le droit humanitaire , voir les Conventions de Genève de 1949 et les Protocoles de 1977, qui sont presque universellement acceptées, ont largement pénétré le droit national et que le juge national doit en tenir compte. La quatrième Convention de Genève de 1949 relative à la protection des civils en temps de guerre a une pertinence particulière pour le juge constitutionnel confronté, par exemple, par une demande d’extradition à la Haye. Les article 146 et 147 de la Convention de Genève imposent une obligation de traduire en justice les personnes qui ont commis des graves violations de la Convention, par exemple soldats accusées de viol. Beaucoup de Constitutions ne permettent pas l’extradition de citoyens à une autre juridiction. Dans le cas où le juge doit choisir quoi faire avec un accusé, il peut s’appuyer sur le principe aut dedere aut judicare, et sur l’article 147 de la Convention de Genève afin de refuser l’extradition à une juridiction étrangère ou internationale.

Il faut aussi considérer que le droit humanitaire a acquis une visibilité particulière, pas seulement à cause des normes internationales universellement reconnues, mais à cause d’une présence et d’une influence réelle du Comité International de la Croix Rouge sur le terrain.La Mise en oeuvre des obligations internationales
La crédibilité d'un système international de protection des droits de l'homme dépend de son succès dans le domaine national, c.à.d. comment les décisions des tribunaux internationaux sont mis en oeuvre par les instances judiciaires et administratives d'un Etat partie.
Même si la constitution d'un État donne la primauté aux traités sur les lois nationales, il reste toujours le problème pratique de la mise en oeuvre des obligations internationales, y compris la réception et l'exécution des décisions de tribunaux internationaux et des organes de traité onusiens tels que le Comité des Droits de l'Homme, le Comité contre la Torture, et la Cour Européenne des Droits de l'Homme.
Cour Européenne
D’après l’article 46 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, les arrêts de la Cour Européenne des droits de l'homme sont obligatoires, et supranationaux . Même si la mise en oeuvre n'est pas toujours rapide (voir le jugement dans le cas Loizidou c. la Turquie), le Comité de Ministres du Conseil de l'Europe fait le nécessaire en ce sens par le biais d'une pression politique.
Il y a à peine deux semaines que Le Comité des Ministres a adopté une Résolution (ResDH(2001) 80), le 26 juin 2001, rappelant l'arrêt de la Cour du 28 juillet 1998 qui avait ordonné à la Turquie de payer à la requérante, avant le 28 octobre 1998, certaines sommes pour dommages et pour frais et dépens. Le Comité a rappelé sa Résolution intérimaire DH(2000)105, dans laquelle il avait déclaré que le refus de la Turquie d'exécuter l'arrêt de la Cour témoignait d'un mépris manifeste pour ses obligations internationales, à la fois en tant que Haute Partie Contractante à la Convention et en tant qu'État membre du Conseil de l'Europe et a insisté fermement, compte tenu de la gravité de la question, pour que la Turquie se conforme pleinement et sans aucun retard supplémentaire à cet arrêt.
Le Comité a déploré le fait que la Turquie ne se soit toujours pas conformée à ses obligations découlant de cet arrêt. Le Comité s'est déclaré "résolu à assurer, par tous les moyens à la disposition de l'organisation, le respect des obligations de la Turquie en vertu de cet arrêt" et a appellé "aux autorités des Etats membres à prendre les mesures qu'elles estiment appropriées à cette fin."
On verra la suite, mais il est évident qu'il y aura une suite. On peut imaginer tout un série de pressions de la part des États membres du Conseil de l'Europe, y compris des sanctions.
Comme vous le constatez, il y a déjà un système de contrôle, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, appuyé par le Département de la mise en oeuvre au Secrétariat de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, composé de neuf juristes.
Ce qui manque encore est un système plus effectif d'exécution, et un système de sanctions bien définis pour le cas de non exécution par l'État concerné. Je suis persuadé, qu'un jour les jugements de la Cour pourront être exécutés, non seulement, dans la juridiction concernée, mais même dans les autres Etats membres du Conseil de l'Europe, tous parties à la Convention européenne. On pourrait envisager qu'une victime des violations des droits de l'homme sanctionnée par un arrêt de la Cour de Strasbourg pourrait obtenir l'exécution de cet arrêt dans tous les pays du Conseil de l'Europe. En outre, c’est l’effet erga omnes des arrêts de la Cour qui ont un effet préventif dans les autres pays et donne l’espoir d’un meilleur respect pour les droits de l’homme.
Heureusement, le Comité de Ministres normalement n'a pas besoin d'adopter de telles Résolutions, puisque les États se conforment aux arrêts de la Cour.
Il y a beaucoup d'exemples de demandes de réouverture des procédures dans les États membres du Conseil de l'Europe afin de donner effet aux arrêts de la Cour Européenne des droits de l'homme et des décisions du Comité des Ministres .
Rappelons quelques exemples classiques:
Dans le domaine du droit pénal:
Autriche:
Unterpertinger (arrêt du 24 novembre 1986, Résolution DH (89) 2). La condamnation du requérant à une faible peine de prison a été jugée contraire à l'article 6 par la Cour européenne des droits de l'hommme parce que le requérant n'avait pas eu la possibilité d'interroger deux témoins à charge. A la suite de ce constat de violation, le procureur général a introduit une requête en nullité dans l'intérêt de la loi en application de l'article 33 du Code de procédure pénale.
Résultat: Le requérant a été acquitté dans le nouveau procès. L'Autriche a par la suite introduit une disposition spéciale qui autorise la réouverture des procédures à la suite d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme.
Glaser et 13 autres (Comité des Ministres Résolution (64) DH1) and Oskar Plischke (Comité des Ministres Résolution (65) DH 1). Une nouvelle législation a autorisé la réouverture des procédures pénales pour les affaires déclarées recevables par la Commission dans la mesure ou elles reposaient sur les mêmes faits que ceux jugées par la Commission dans une précédente affaire dans laquelle cette dernière avait conclu à la violation de l'article 6 (Pataki et Dunshirn (Comité des Ministres Résolution (63) DH 2)
Résultat: la condamnation de M. Plischke a été réduite de trois ans à deux ans et demi d'emprisonnement. Par la suite, la Commission a déclaré que l'affaire avait fait l'objet d'un procès équitable conformément à l'article 6. Aucune information n'est disponible sur les résultats de nouvelles procédures intentées par l'autres requérants.
Dans le domaine du droit civil et administratif:
France: Mehemi (arrêt du 29 septembre 1997). Dans son arrêt, la Cour européenne des droits de l'homme a dit que l'arrêté d'interdiction définitive du territoire français prononcé à l'encontre de M. Mehemi, à la suite de sa condamnation dans une affaire pénale, avait enfreint son droit en vertu de l'article 8, dans la mesure ou l'intéressé, bien qu'il soit étranger, a vécu toute sa vie avec sa famille en France. A la suite de cet arrêt, sur demande de M. Mehemi, la cour d'appel a réexaminé l'arrêté d'interdiction définitive de territoire en application de l'article 703 du code de procédure pénale, qui permet à toute personne affectée par une interdiction, déchéance ou incapacité résultant d'une condamnation pénale, de demander à la juridiction compétente de lever cette interdiction en totalité ou en partie.
Résultat: La cour d'appel a considéré, en tenant expressément compte des conclusions de la Cour européenne, qu'une interdiction du territoire pour la période de 10 ans (c'est à dire jusqu'à 2001), serait conforme à l'arrêt de la Cour.
Suisse:
Schuler-Zgraggen (arrêt du 24 juin 1995, Résolution DH (95) 95). A la suite de l'arrêt de la Cour qui a conclu que l'évaluation des preuves par les tribunaux suisses avait un caractère discriminatoire, la requérante a demandé avec succès une réouverture de son procès (concernant son droit à des indemnités d'invalidité) en vertu des articles 139a et 141c de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire. Ces disposition permettent la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral ou d'une décision d'un tribunal inférieur lorsque la Cour européenne des droits de l'homme ou le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a admis le bien-fondé d'une requête individuelle pour violation de la Convention. La réparation ne peut être obtenue que par voie de révision.
Résultat: les tribunaux suisses ont accordé les indemnités d'invalidité demandées à l'issu de la nouvelle procédure, indemnités qui ont été ultérieurement acceptées par la Cour européenne des droits de l'homme comme suffisantes dans le cadre de l'article 50 , exception faite de ce que les tribunaux suisses n'avaient accordé aucune indemnité pour couvrir le retard de paiement.
Il y a eu aussi des solutions en l'absence de possibilités adéquates de réouverture de procédure
Pays Bas:
Van Mechelen (arrêts du 23 avril 1997 et 30 octobre 1997). La Cour a conclu à la violation de l'article 6 en raison du fait que les requérants avaient été condamnés dans une mesure déterminable sur les dépositions de témoins non-identifiés, membres de la police, et dont la fiabilité n'avait pu être contrôlée par la défense.
Vu que le droit néerlandais ne prévoyait pas de possibilités de réouverture dans ces circonstances, le Ministre de la justice a ordonné que les requérants soient provisoirement libérés le 25 avril 1997, et par la suite, par lettre datée du 22 juillet 1997, il les a informé qu'ils n'auraient pas à purger le reste de leurs peines. En outre, les raisons pour lesquelles l'intégralité des peine n'a pas été exécuté ont été mentionnées dans leurs casiers judiciaires.
Décisions du Comité des Droits de l'homme de Nations Unies
Pour assurer la mise en oeuvre des décisions des organes internationaux, il faut que l'État adopte une législation approprié à son système juridique. Par exemple, en Amérique latine, l’Argentine, la Colombie et le Pérou ont adopté de telles lois. La loi No. 288 de 1996 de la République colombienne a créé le droit dans l’ordre interne d’indemnisation sur la base de constatations par le Commission Inter-Américaine des Droits de l’homme et du Comité des Droits de l’Homme sur les violations des droits de l’homme. La loi prévoit entre autres: que le Ministre de l’Intérieur, le Ministre d’Affaires Étrangères, le Ministre de la Justice, ou le Ministre de la Défense, le cas échéant, doit établir un Comité pour mettre en oeuvre les recommandations de l’organe international. Le Comité devra examiner l’affaire dans les 45 jours et rendre son rapport au gouvernement, qui dans les 30 jours devra fixer la somme et faire en sorte qu’une indemnisation soit versée à la victime de la violation des droits de l’homme.
Les articles 39 et 40 de la Loi No. 23506 du Pérou sont similaires.
En 1990 le Comité des Droits de l'Homme a établi une procédure de suivi. D'abord il fallait déterminer dans quelle mesure les constatations du Comité avaient été mise en oeuvre par les États parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Avant la mise en place de cette procédure, le Comité n'avait qu'une idée générale -- ou bien parce que les États avaient informé le Comité motu proprio ou parce que les requérants l'avaient fait.
A sa 36ème session, le Comité avait adopté ses constatations sur l'affaire No. 238/1987 (Bolaños c. Equateur). Le Comité a relevé une violation des paragraphes 1 et 3 de l'article 9, ainsi que des paragraphes 1 et 3(c) de l'article 14 du Pacte, étant donné que M. Bolaños avait été gardé en détention préventive pendant six ans. Le Comité a instamment demandé à l'État partie de libérer M. Bolaños et de l'indemniser. A sa 38ème session, l'Etat partie a informé le Comité que M. Bolaños avait été libéré quelques semaines seulement après que le Comité ait transmis ses constatations au gouvernement de l'Equateur et que celui-ci s'était efforcé de remédier aux violations dont M. Bolaños avait été victime en l'aidant à trouver un emploi.
A sa 38ème session, le Comité a adopté des constatations sur l'affaire No. 291/1988 (M. Torres c. Finlande) . Le Comité a relevé qu'il y avait une violation du paragraphe 4 de l'article 9 du Pacte, étant donné que l'auteur, un étranger passible d'extradition, avait été arrêté pendant une certaine période sans qu'on lui ait donné la possibilité de contester la légalité de sa détention devant un tribunal. Le Comité a fait observer que l'Etat partie devait "remédier aux violations dont l'auteur avait été victime et... faire en sorte que des violations semblables ne se produisent pas à l'avenir." Par une note verbale du 15 mai 1991, en réponse à la demande du Rapporteur spécial sur le suivi, l'Etat partie a informé le Comité que sa loi sur les étrangers avait été modifiée par une loi du Parlement qui avait pris effet le 10 mai 1990, afin de rendre les dispositions régissant la détention des étrangers compatible avec le Pacte. En outre, le Pacte a été incorporé au droit interne finlandais, ce qui permet de l'invoquer directement devant les tribunaux et les pouvoirs publics finlandais. Selon une décision datée du 8 janvier 1981, le Ministre de l'intérieur finlandais a accepté de payer 7.000 markaa finlandais a M. Torres à titre d'indemnisation.
A sa 39ème session, le Comité a adopté ses constatations sur l'affaire No. 305/1988 (H. van Alphen c. Pays-Bas) Le Comité a relevé une violation du paragraphe 1 de l'article 9 du Pacte, étant donné que l'auteur, avocat néérlandais, avait été emprisonné pendant une période de neuf semaines à cause de son refus de collaborer dans une enquête contre ses clients.
Par une note verbale du 15 mai 1991, les Pays Bas ont informé le Comité que bien que ne partageant pas la constatation du Comité selon laquelle il y avait eu violation du paragraphe 1 de l'article 9 du Pacte, ils "verseraient, par respect pour le Comité ... à M. van Alphen, à titre ex gratia, un montant de 5.000 (florins néerlandais)"
Dans l’affaire No. 633/1995 (Gauthier c. Canada), le Gouvernement canadien a informé le Comité, le 20 octobre 1999, qu’il avait chargé un expert indépendant de réexaminer les critères d’accréditation appliqués par la Tribune de la presse ainsi que la demande d’accréditation de l’auteur. Il a aussi pris des mesures pour permettre aux visiteurs de prendre des notes pendant les séances du Parlement. Pour répondre au désir du Comité qu’un recours soit ouvert aux personnes qui se voient refuser la qualité de membres de la Tribune de presse, le président de la Chambre sera dorénavant habilité à recevoir les plaintes et à nommer un expert indépendant chargé de lui faire rapport sur la validité de la plainte. Dans une note ultérieure datée de mars 2000, le Gouvernement a fourni au Comité un exemplaire du rapport de l’expert sur les critères d’accréditation à la Tribune de la presse et leur application dans le cas de l’auteur.
Dans l’affaire No. 631/1995 (Spakmo c. Norvège), le Gouvernement norvégien a informé le Comité qu’il avait versé à l’auteur une indemnité de 2000 couronnes norvégiennes à titre de réparation morale, et 70.000 couronnes norvégiennes au titre des frais de justice. Le Ministre de la justice a fait connaître les constatations du Comité par un communiqué de presse en date du 23 décembre 1999.
Il apparaît donc évident que le Comité exerce une influence directe sur les États partis au Protocole facultatif, en créant par la même occasion une jurisprudence internationale. Même si les États partis au Protocole facultatif ne sont actuellement que 98, la jurisprudence constituée par le Comité est invoqué dans les tribunaux de plusieurs pays et fait l'objet de commentaires dans les revues universitaires.
Il convient de se rappeler, qu'il y a à peine quelques années, des membres du Comité estimaient: -- que cet organe de traité n'était qu'un organe consultatif, sans aucun pouvoir judiciaire et que l'application de ses constatations était laissée à la bonne volonté de l'État partie concerné, -- que la surveillance de l'application de ces constatations en l'absence de mandat légal bien défini à cet effet, pourrait être même contraire au paragraphe 7 de l'article 2 de la Charte des Nations Unies qui a trait à la non-ingérence des Nations Unies dans les affaires intérieures des États.
L'Internationalisation des Droits de l'Homme
Le Principe général de la non-ingérence et, en particulier, le paragraphe 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies n’ont plus d’application dans le domaine des droits de l’homme.
De plus en plus on parle d’un droit ou même d’un devoir d’ingérence lorsqu’il s’agit de protéger une population en danger, comme par exemple les Kurdes en Irak. La Résolution 688 du Conseil de Sécurité des Nations Unies en date du 5 avril 1991 est un exemple où la souveraineté d’un État a été subordonnée à la nécessité de protéger une minorité ethnique. C’est sur la base de cette Résolution et de la Résolution précédente, No. 687, que les Etats Unis et le Royaume Uni ont maintenu un régime de surveillance sui generis et sans précédent sur l’Irak, et un régime de sanctions dix ans aporès le conflit sur le Kuwait pendant la guerre du Golfe.
Le Conseil a basé son activité d’abord sur “la répression des populations civiles irakiennes dans de nombreuses parties de l’Iraq, y compris très récemment dans les zones de peuplement kurde, laquelle a conduit à un flux massif de réfugiés vers des frontières internationales et à travers celles-ci à des violations de frontière, qui menacent la paix et la sécurité inernationales dans la région”. Il a condamné cette répression, et insisté pour “que l’Iraq permette un accès immédiat des organisations humanitaires internationales à tous ceux qui ont besoin d’assistance dans toutes les parties de l’Iraq…”
Désormais si le Conseil de Sécurité estime que l’intervention humanitaire est nécessaire et si aucun des membres permanents exerce le droit du veto, la souveraineté de l’Etat concerné peut être subordonnée aux considérations des droits de l’homme.
Droit Constitutionnel, réserves aux traités, dénonciation et dérogation
Les Etats qui acceptent les obligations internationales énoncées dans une convention des droits de l’homme le font volontairement par conséquent sont tenu à les respecter de bonne foi (pacta sunt servanda). Ils peuvent toujours limiter leur participation dans un traité par la voie de réserves, qui normalement sont acceptés par les autres Etats partis à la même convention. D’après la Convention de Vienne sur le droit de traités, les autres Etats parties peuvent formuler des objections (articles 18-19) et supprimer la relation de traité entre eux et le nouvel Etat partie.
En ce qui concerne le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et son Protocole facultatif, de nombreux Etats ont formulé des réserves, par exemple concernant l’article 20 et le conflit entre la liberté d’expression (article 19) et l’interdiction de “toute propagande en faveur de la guerre” (c’est qui n’est pas denifi dans le Pacte), ou concernant l’article 10 et la nécessité de séparer les jeunes prévenus des adultes. Lors de la ratification du Pacte il y avait des Etats qui ne pouvaient pas encore garantir cette séparation. Un autre Etat, la France, a fait une déclaration interprétative, que le Comité a accepté comme une réserve concernant l’article 27. La France prétend dans sa déclaration, qu’il n’y ait pas de minorités en France. Le Comité a testé cette réserve lors de la considération d’une requête soumise à la procédure du Protocole facultatif et l’a accepté en déclarant la requête irrecevable.
La compétence pour déterminer si une réserve est compatible avec l’objet et le but du Pacte ou de son Protocole facultatif appartient au Comité des Droits de l’Homme. Si la réserve est considérée incompatible, le Comité la rejette.
Dans l’affaire No. 845/1999 (Kennedy c. Trinité-et-Tobago), le Comité devait décider de la validité de la réserve émise par le Trinité-et-Tobago lorsqu’elle a adhéré au Protocole facultatif, le 26 mai 1998. Selon le texte de la réserve, le Comité des droits de l’homme:
“n’aura pas compétence pour recevoir et examiner des communications concernant un détenu condamné a mort pour ce qui est de toute question ayant trait aux poursuites judiciaires dont il aura fait l’objet, à sa détention, à son procès, à sa condamnation et à sa peine ou à l’exécution de la peine de mort à son encontre ou à toute question connexe.”
Après avoir examiné les motifs de la réserve et s’appuyant sur son Observation générale No. 24 concernant les réserves, le Comité a conclu qu’il “ne peut pas accepter une réserve qui vise expressément un groupe d’individus pour lui accorder une protection en matière de procédure moindre que3 celle dont bénéficie le reste de la population. De l’avis du Comité, cela constitue une discrimination qui va à l’encontre de certains principes fondamentaux consacrés dans le Pacte et les Protocoles s’y rapportant, pour cette raison, la réserve ne peut être déclarée compatible avec l’objet et le but du Protocole facultatif. La conséquence est que le Comité n’a pas empêché d’examiner la présente communication en vertu du Protocole facultatif”.
A la suite de cette décision du Comité, le Trinité-et-Tobago a évoqué l’article 12 du Protocole facultatif, lequel prevoit:
“1. Tout Etat partie peut, à tout moment, dénoncer le présent Protocole par voie de notification écrite adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies. La dénonciation portera effet trois mois après la date à laquelle le Secrétaire général en aura reçu notification.
2. La dénonciation n’entravera pas l’application des dispositions du présent Protocole à toute communication présentée en vertu de l’article 2 avant la date à laquelle la dénonciation prend effet.”
Néanmoins, il faut souligner que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne prévoit pas la dénonciation. Lorsque la République Démocratique de Corée (Nord) a annoncé en 1997 qu’elle allait dénoncer le Pacte, le Comité a réagi tout de suite et issue un communiqué indiquant qu’une telle dénonciation n’aurait pas de validité. Le Bureau juridique des Nations Unies à Genève a informé le Gouvernement de Corée du Nord que la dénonciation n’était pas acceptée. Heureusement la Corée du Nord a accepté cette opinion légale et entre-temps a présenté son deuxième rapport périodique au Comité des Droits de l’Homme, qui va l’examiner dans deux semaines, le 20 juillet 2001.
La question des réserves aux traités internationales est en train d’être étudiée par la Commission de Droit Internationale des Nations Unies (Rapporteur Alain Pellet).
Etats d’exception
L'État d'exception est une réalité de la vie politique et juridique des nations. Presque tous les Etats possèdent une législation pertinente à cet égard et les conventions internationales sur les droit de l'homme contiennent des dispositions en la matière.
Ainsi, dans de nombreux pays, pour faire face aux situations exceptionnelles, les gouvernements ont recours à l'état d'exception et suspendent l'application de lois qui protègent les libertés.
Prévu à l'origine pour permettre aux Etats de faire face à des situations de crise, le recours à l'exception tend dans certains États à devenir la règle .
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la Convention américaine relative aux droits de l'homme et la Convention européenne des droits de l'homme énumèrent comme intangibles le droit à la vie, l'interdiction de la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, l'interdiction de l'esclavage et la non-rétroactivité des lois pénales.
L’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit la possibilité de déroger à certaines obligations définis dans le Pacte “dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation et serait proclamé par un acte officiel.”
Comme le note très justement le Professeur Manfred Nowak dans son commentaire du Pacte, la dérogation est une mesure extraordinaire qui n’est autorisée que dans le cas où un danger exceptionnel menace l’existence de la nation, et ce danger ne doit pas être simplement imaginé. Il faut que ce soit l’existence de la nation et non pas celle de l’homme qui est au pouvoir qui soit menacée directement avec une exceptionnelle gravité, par exemple en cas de guerre. La menace doit être directe et ses effets doivent concerner la nation tout entière, rendant incertaine la poursuit de la vie organisée de la collectivité. Cette règle exigeante est analogue à celle qui est énoncée à l’Article 15, paragraphe 1, de la Convention Européenne des droits de l’homme, suivant laquelle il faut également aux fins de dérogation qu’existe un “danger public menaçant la vie de la nation.”
Vingt-quatre Etats parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui appartiennent à toutes les régions du monde ont fait usage de cette faculté de dérogation. Ces Etats sont les suivants: Algérie, Argentine, Azerbaidjan, Bolivie, Chili, Colombie, El Salvador, Equateur, Fédération de Russie, Guatemala, Israël, Nicaragua, Panama, Pérou, Pologne, Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord, Soudan, Sri Lanka, Surinam, Trinité-et-Tobago, Tunisie, Uruguay, Venezuela et Yougoslavie.
Le Comité des droits de l’homme n’a pas manqué de rappeler à ces Etats les restrictions énoncées à l’article 4, notamment que la dérogation n’est autorisée que “dans la stricte mesure où la situation l’exige” et que les mesures adoptées à titre de dérogation n’entraînent pas de discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale. Cela veut dire que, s’il est possible de déroger à certains articles, la dérogation ne peut pas être discriminatoire. En outre, les Etats partis qui usent de leur droit de dérogation doivent indique3r les motifs qui provoquent cette dérogation et préciser également la date à laquelle il y est mis fin.
Conformément à l’article 4, paragraphe 2, il n’est autorisé aucune dérogation aux articles 6 (droit a la vie), 7 (interdiction de la torture), 8, paragraphes 1 et 2 (interdiction de l’esclavage), 11 (interdiction de l’emprisonnement pour dettes), 15 (nullum crimen sine lege), 16 (droit à la reconnaissance de sa personnalité juridique), et 18 (liberté de religion).
La dérogation est donc possible concernant les articles 9 (liberté et sécurité de personne) et l’article 14 (droit au procès équitable). Par exemple ces articles ont fait l’objet de dérogation par le Royaume-Uni dans le cadre de ses campagnes anti-terroristes liées aux problèmes d’Irlande du Nord. Notification en a été faite par le Royaume-Uni le 17 mai 1976; cette dérogation a été abrogée le 22 août 1984 et suivie d’une nouvelle notification de dérogation à l’article 9 le 23 décembre 1988, le 31 mars et le 18 décembre 1989.
Pour les Etats partis au Pacte, la pratique constante de la dérogation dans les situations d’urgence fait l’objet d’un dialogue avec le Comité des droits de l’homme dans le cadre de l’examen des rapports périodiques que ces Etats présentent au titre de l’article 40 du Pacte. A l’occasion de ce dialogue, les membres du Comité demandent toujours aux Etats partis de retirer leurs dérogations dans les meilleurs délais.
Pour les Etats qui ont ratifié le Protocole facultatif se rapportant au Pacte, le Comité examine aussi les dérogations dans le cadre de l’examen des requêtes individuelles dont il est saisi. Le Comité a toujours donné une interprétation très étroite des dérogations annoncées, agissant par exemple de la dérogation générale décrétée par l’Uruguay à la date du 30 juillet 1979. Cette dérogation d l’Uruguay et d’autres formulées par autres Etats partis au Protocole facultatif n’ont en effet pas empêché le Comité de conclure à plusieurs reprises à la violation de certaines dispositions du Pacte.
C’est ainsi qu’en étudiant les modalités de la dérogation à l’occasion de l’examen de la communication No. 34/1978 (Jorge Landinelli Silva et al. contre Uruguay), laquelle concerne le refus opposé aux intéressés d’exercer les droits politiques définis à l’article 25, le Comité, dans son rapport à l’Assemblée Générale explique les obligations incombants à l’Uruguay au titre du Pacte:
“8.1 Bien que le gouvernement uruguayen, dans ces observations présentées le 10 juillet 1980, ai invoqué l’article 4 du Pacte afin de justifier l’interdiction faite aux auteurs de la communication, le Comité des droits de l’homme n’est pas en mesure d’accepter l’argument selon lequel les conditions visées au paragraphe 1 de l’article 4 du Pacte on été respectées.
“8.2 … Dans sa note du 28 juin 1979 adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies … et destinée à satisfaire aux exigences des procédures énoncées au paragraphe 3 de l’article 4 du Pacte, le Gouvernement uruguayen a invoqué une situation exceptionnelle dans le pays, laquelle avait été proclamée officiellement dans un certain nombre d’actes institutionnels. Toutefois, aucun détail n’a été donné à cette date. Dans sa note, le gouvernement se bornait à déclarer que l’existence d’une situation exceptionnelle était ‘un fait de notoriété universelle’; il ne tentait ni de définir la nature et l’ampleur des dérogations auxquelles il avait effectivement eu recours concernant les droits garantis dans le Pacte ni de démontrer que ces dérogations étaient strictement nécessaires…
8.3 Bien qu’il ne conteste nullement le droit souverain d’un Etat parti de décréter l’état d’urgence, le Comité des droits de l’homme estime que, dans le cas de la communication à l’examen, un Etat ne peut pas simplement invoquer les circonstances exceptionnelles dans lesquelles il se trouve pour se dérober aux obligations auxquelles il a souscrit en ratifiant le Pacte. Bien qu’en soi le droit de prendre des mesures dérogatoires ne dépende pas du respect des dispositions de notification prévues au paragraphe 3 de l’article 4 du Pacte, il est du devoir de l’Etat partie concerné de rendre compte, de façon suffisamment détaillée, des faits pertinents chaque fois qu’il invoque le paragraphe 1 de l’article 4 du Pacte dans le cadre de questions relevant du Protocole facultatif. C’est le rôle du Comité des droits de l’homme, agissant en vertu du Protocole facultatif, de veiller à ce que les Etats parties respectent les engagements qu’ils ont pris en ratifiant le Pacte. Afin de pouvoir remplir ce rôle et juger si une situation telle que celle décrite au paragraphe 1 de l’article 4 du Pacte existe bien dans un pays, le Comité doit disposer de renseignements complets et détaillés. Si le gouvernement en cause ne fournit pas les justifications requises, comme il en a, en fait, obligation en vertu du paragraphe 2 de l’article 4 du Protocole facultatif et du paragraphe 3 de l’article 4 de Pacte, le Comité des droits de l’homme en conclut qu’aucune raison valable ne légitime les dérogations faites au régime juridique normal prescrit dans le Pacte.”
Assistance des Nations Unies pour la mise en conformité de lois et constitutions des États aux instruments internationaux des droits de l’homme et pour promouvoir l’utilisation de ces normes par les juges nationaux
Je me permets de me référer à un magistrat français et membre de la Sous-Commission des Nations Unis pour la Promotion et la Protection des Droits de l’homme, M. Louis Joinet, qui en tant que Expert des Nations Unies dans le cadre de programmes d’assistance technique conseil les magistrats de beaucoup de pays sur les techniques d’intégration de Conventions dans le cadre des jugements rendus. Par exemple lors de ses missions, M. Joinet explique souvent la possibilité pour le juge de se référer à des Conventions dans le domaine des droits de l’homme auxquelles l’État est parti dans la prise de décision et de part son pouvoir d’interprétation, quand bien même certains dispositions constitutionnelles ne seraient pas conforme à ces conventions.
Dans le dernier Rapport du Secrétaire Général sur les Services consultatifs et la Coopération technique dans le domaine des droits de l’homme il a été fait état de l’assistance apporté par le Haut Commissariat aux droits de l’homme en faveur de réformes constitutionnelles et législatives:
“Il est apporté une assistance pour mettre en conformité la législation nationale avec les normes internationales relatives aux droits de l’homme. Cette assistance peut consister à fournir des services d’experts, à organiser des conférences, à fournir des informations et de la documentation sur les droits de l’homme, à aider à l’élaboration des lois ou à appuyer des campagnes d’information visant à assurer la participation de tous les secteurs de la société aux activités normatives. Cette composante du programme prévoit une assistance concernant le droit constitutionnel; les codes pénaux et codes de procédure pénale; les règlements pénitentiaires; les lois sur la protection des minorités; les lois réglementant la liberté d’expression, d’association et de réunion; les lois sur l’immigration et la nationalité; les lois relatives à la pratique judiciaire et juridique; la législation en matière de sécurité; et en générale toute loi susceptible d’affecter, directement ou indirectement, le respect des droits de l’homme consacrés au niveau international.
Conclusion
Depuis que Solon (v. 640-v 558 av. J.C.) a donné une Constitution démocratique à la cité d’Athènes, les concepts de l’État de droit, des droits de l’homme et de démocratie ont beaucoup évolué.
Le temps de Hugo de Groot (1583-1645) connaissait, à peine, le droit international et moins les droits de l'homme. Il était le temps de la souveraineté. Même la Paix de Westphalie (1948) qui a mis fin à la guerre de Trente Ans n'aurait jamais accepté l'ingérence dans les domaines réservés de chaque souverain. En effet, l'idée des droits de l'homme comme appartenant au domaine réservé a perduré presque jusqu'à nos jours, et c'est peut être seulement après l'entrée en vigueur des Pactes en 1976 que la force du paragraphe 7 de l'article 2 de la Charte des Nations Unies a perdu de sa pertinence pour les droits de l'homme.
Il convient de rappeler la Conférence mondiale sur les Droits de l'homme et la Déclaration de Vienne du 25 juin 1993, qui a abouti dans la Résolution 48/141 de l'Assemblée Générale des Nations Unies, datée du 20 décembre 1993, à la création de la fonction du Haut Commissariat aux Droits de l'Homme, et lui conféra une voix -- dit-on -- une constitution tout à fait nouvelle.
La mondialisation et l'internationalisation des droits de l'homme sont des réalités. Elles pénètrent le domaine constitutionnel, ce qui a des conséquences permanentes pour l’interprétation et l’application du droit constitutionnel. En effet, le juge national dans un nombre d'Etats toujours croissant applique les dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la Convention Européenne, de la Convention Américaine, de la Charte Africaine directement ratio decidendi ou au moins à titre d'aide pour l'interprétation des dispositions constitutionnelles correspondantes.
C'est la tâche des juristes et surtout de juges et d'experts en droit constitutionnel d'assurer que l'internationalisation des droits de l'homme soit accompagnée par une internalisation authentique. Ils doivent faire en sorte que la culture internationale des droits de l'homme devienne une expression nationale et reflète les besoins et l'identité nationales. Pour cela il faut renforcer l'indépendance des institutions nationales de défense des droits de l'homme de façon à combler l'écart entre la loi et la pratique et à accroître la confiance du public dans ces institutions.
Dans la quatorzième session de votre Académie le Juge Mohamed Bedjaoui vous a parlé de la Constitution et la Justice Internationale. Dans une allocution pleine d'humour et de sagesse, il a examiné les références à la justice internationale dans les constitutions nationales ainsi que les références aux constitutions nationales dans la jurisprudence internationale. Voilà un vaste thème. Il n'a pas tiré une conclusion à ce sujet, mais a constaté que
"la référence à la justice internationale stricto sensu dans les constitutions des Etats et quasiment inexistante te qu'à l'inverse la référence aux Constitutions des Etats dans les décisions de la justice internationale est presque aussi rare. Par contre le respect du au droit international en général est fréquemment mentionné dans le corps tant il est vrai que les Etats aiment à affirmer qu'ils agissent conformément au droit international, surtout quand ils le violent."
Je n'oserai pas non plus vous offrir une conclusion au thème le droit constitutionnel et l'internationalisation des droits de l'homme. Comme le Juge Bedjaoui, je constaterai tant de ma perspective de fonctionnaire de Nations Unies que de ma perspective de chercheur indépendant que les Etats aiment toujours affirmer qu'ils agissent conformément aux normes internationales des droits de l'homme, même quand ils les violent. Voilà la preuve que les hommes -- et femmes -- politiques reconnaissent que la légitimité du pouvoir depend aujourd'hui de l'union entre le droit constitutionnel et les normes de droits de l'homme qui sont devenues droits intangibles et bien sûr jus gentium.
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