Nice, 18 juin 2007

Normes morales et normes juridiques
Concurrence ou conciliation

par Alfred de Zayas, Genève

Mesdames, messieurs,

Il n’était pas prévu que je sois le premier intervenant de cette table ronde. Et comme vous le savez, je ne suis pas, en principe, un expert dans le domaine de la religion et du droit international humanitaire. Cependant, j’ai été Secrétaire du Comité des Droits de L’Homme des Nations Unies et Chef du Département de Requêtes à l’Office du Haut Commissaire aux Droits de l’Homme.

A ce titre, j’ai dû veiller à l’application et à l’interprétation des normes juridiques du Pacte Internationale relatif aux Droits Civils et Politiques, notamment de l’article 18 , qui garantie la liberté de religion en temps de guerre comme en temps de paix. Le Comité dans ses observations générales a été très clair : Le système de droit international humanitaire est complémentaire au système de la protection des droits humains établi par le Pacte, dont l’application continue pendant un conflit armée interne ou international. La règle est donc de complémentarité et pas d’exclusion.

On m’a donné l’opportunité de parler sur les normes morales et les normes juridiques – concurrence ou conciliation. Il me semble que vous toutes et tous partagez l’opinion selon laquelle les normes juridiques dans le domaine du droit international humanitaire sont assez nombreuses – bien qu’elles ne soient pas complètes – mais surtout qu’elles sont tout à fait conformes aux normes morales. Donc, je ne voie pas un vrai débat sur ce thème, même si je vais aborder quelques aspects du droit naturel et du droit positif par la suite.

Dans l’histoire et dans la littérature on connaît fort bien le dilemme posé par les lois injustes ou déraisonnables. On se rappelle du drame d’Antigone par Sophocle, où les normes positives n’étaient pas conformes aux lois divines, où il fallait choisir entre les deux. Je pense à La case de l’oncle Tom, de Harriet Beecher Stowe, où les lois des Etats du Sud des Etats-Unis protégeaient le système de l’esclavage, et celles des Etats du Nord obligeaient le refoulement des esclaves qui avaient réussi à s’enfuir. Evidement des lois injustes. Dura lex sed lex. Pourtant, je pense que la codification du droit internationale par les Nations Unies et du droit international humanitaire par le Comité Internationale de la Croix Rouge a supprimé beaucoup d’injustices dans le droit positif et comblé beaucoup de trous juridiques. En conséquences, les normes juridiques d’aujourd’hui sont plus proches des normes morales que dans les drames de Sophocle, d’Euripide et de Stowe.

A mon avis, le vrai problème se trouve ailleurs, à savoir, dans la mise en oeuvre des normes juridiques. Hélas, la loi n’est pas la mathématique, et les normes sont très loin d’être mise en oeuvre. Nous constatons que de graves violations des Conventions de Genève sont commises en toute impunité. C’est là que la communauté internationale doit se pencher, afin d’assurer le respect des normes juridiques et morales. Il y a bien sûr une loi naturelle, comme on le constate quand on lit les commentaires des lois positives. Par exemple, dans ses observations générales et dans sa jurisprudence, le Comité des droits de l’homme a dû interpréter l’article 18 du Pacte relatif aux droits civils et politiques en ce qui concerne la liberté de religion et sa manifestation. Pour l’interpréter, le Comité a dû tenir compte des normes morales, c.à.d. de la raison humaine, ce que Platon aurait appelé le Logos, et Aristote le didaikon physikon, ce que nous pourrions appeler l’éthique de la réciprocité, la règle d’or, ou le « golden rule »

Conformément au principe de la justice naturelle, toute loi positive doit être juste et raisonnable (metron ariston), et la loi naturelle et les normes de droit positif ne sauraient pas être en conflit, parce que les normes du droit positif doivent servir la justice et refléter la loi naturelle. Le principe positiviste – dit on -- Machiavélique selon lequel la fin pourrait justifier les moyens ne serait pas conforme ni avec la loi naturelle, ni avec les normes juridiques des droits humains ni avec les normes du droit international humanitaire.

Dans les conflits armés modernes, il faut souligner qu’il y a des limites – et que l’application du jus in bello reste indépendante des causes d’une guerre. Donc, le non-respect du jus ad bellum par une partie au conflit, c.à.d. l’agression d’une partie, ne pourrait pas justifier les violations du jus in bello par l’autre part. Ici, il faut rappeler la fameuse clause de Martens , qui fait partie du droit des conflits armés depuis sa première apparition dans le préambule de la Convention II de La Haye de 1899 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre :

« En attendant qu'un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique. »

Voilà une norme morale et à la fois un principe général de droit. Donc tout ce qui n’est pas expressément interdit par un traité n’est pas pour autant autorisé, et le principe de la proportionnalité s’applique toujours. La clause Martens est d’ailleurs incorporée
à la Convention de Genève I de 1949 (article 63), CG II (article 62), CG III (article 142), CG IV (article 158), Protocole Additionnel I de 1977 (article 1(2)), Protocole Additionnel II, préambule.

La clause Martens se fondait sur une déclaration du professeur Frédéric de Martens, délégué russe à la Conférence de la paix réunie à La Haye en 1899. Martens avait présenté cette déclaration après que les délégués à la Conférence de la paix n'eurent pas réussi à se mettre d'accord sur la question du statut des civils qui prenaient les armes contre une force occupante. De l'avis des grandes puissances militaires, il fallait traiter ces civils comme des francs-tireurs et les rendre passibles d'exécution; de leur côté, les petites nations soutenaient qu'il fallait les traiter comme des combattants réguliers. Bien qu'elle ait été formulée à l'origine spécifiquement pour résoudre ce différend, la clause est réapparue plus tard, sous des formes diverses dans des traités ultérieurs réglementant les conflits armés.

Cette clause a toujours une application vitale aujourd’hui – par exemple dans le contexte de la soi-disant « guerre contre le terrorisme ». Il est évident que la lutte contre les actes terroristes doit être mené tout en respectant les droits humains et le droit international humanitaire. Il ne s’agit pas de choisir entre l’un ou l’autre. En ce qui concerne les normes à la fois juridiques et morales, il est évident que désacraliser une Bible ou profaner le Coran d’un prisonnier de guerre, jeter de pages d’un livre sacré dans une toilette de Guantánamo, comporte une grave violation des Conventions de Genève et une violation fondamentale de la morale.

Revenons sur la doctrine de la loi naturelle ou lex naturalis – qui a eu une vielle paternité. On la retrouve chez St. Augustin (lex aeterna), Thomas Aquin (Summa Theologica), chez la fameuse Ecole de Salamanque, Francisco de Vitoria et Francisco Suarez, chez Hugo Grotius (de jure belli ac pacis), Thomas Hobbes (Leviathan), Baruch Spinoza, Samuel von Puffendorf, John Locke (Two Treatises of Government), Emmanuel Kant (Vernunftrecht), Emmerich de Vattel (Droit des gens; ou, Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains), et Thomas Jefferson dans la fameuse Declaration of Independence de 1776.

Mais, bien entendu, les normes morales ne sont pas forcément des normes religieuses. Elles peuvent être des normes tout simplement de la raison humaine. Déjà dans le 18eme siècle Jean Jacques Rousseau avec écrit dans le chapitre 4 de son œuvre « Sur le Contrat Social »
« La guerre n’est donc point une relation d’homme à homme, mais une relation d’État à État, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu’accidentellement, non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats; non point comme membres de la patrie, mais comme ses défenseurs. Enfin chaque État ne peut avoir pour ennemis que d’autres États, et non pas des hommes, attendu qu’entre choses de diverses natures on ne peut fixer aucun vrai rapport.
« Ce principe est même conforme aux maximes établies de tous les temps et à la pratique constante de tous les peuples policés. Les déclarations de guerre sont moins des avertissements aux puissances qu’à leurs sujets. L’étranger, soit roi, soit particulier, soit peuple, qui vole, tue, ou détient les sujets, sans déclarer la guerre au prince, n’est pas un ennemi, c’est un brigand. Même en pleine guerre, un prince juste s’empare bien, en pays ennemi, de tout ce qui appartient au public ; mais il respecte la personne et les biens des particuliers ; il respecte des droits sur lesquels sont fondés les siens. La fin de la guerre étant la destruction de l’État ennemi, on a droit d’en tuer les défenseurs tant qu’ils ont les armes à la main ; mais sitôt qu’ils les posent et se rendent, cessant d’être ennemis ou instruments de l’ennemi, ils redeviennent simplement hommes, et l’on n’a plus de droit sur leur vie. Quelquefois, on peut tuer l’État sans tuer un seul de ses membres : or la guerre ne donne aucun droit qui ne soit nécessaire à sa fin. Ces principes ne sont pas ceux de Grotius ; ils ne sont pas fondés sur des autorités de poètes ; mais ils dérivent de la nature des choses, et sont fondés sur la raison. »
Voilà donc la loi naturelle vue par Rousseau. Moi, je pense d’ailleurs, que l’on ne doit plus parler de la guerre juste et encore moins de la guerre sainte, parce que depuis 1945 la Charte des Nations Unies interdit l’utilisation de la force – voir l’article 2(4) . Seule la guerre défensive peut être considérée juste, et même une guerre défensive peut engendrer de violations graves du droit humanitaire et des normes morales. L’article 2, alinéa 3, de la Charte oblige les Etats à la négociation pacifique.

En conclusion j’aimerais constater que bien que la religion ait été abusée pour les guerres d’agression et pour maintes injustices, on peut et on doit développer le grand potentiel de la religion pour éviter les conflits et pour maintenir la paix. En effet, la religion est une puissante force socioculturelle, et la charité un principe enraciné dans toutes les grandes religions. Les actions humanitaires représentent donc une part essentielle de la pratique religieuse. Il y a plein d’exemples, tel que les initiatives de l’Evêque Desmond Tutu en Afrique du Sud, dont les commissions de vérité et de réconciliation illustrent le rôle des églises dans la réconciliation et pour la paix sociale.

En effet, le message de toutes les religions est fondamentalement un message de paix – shalom, Salam alaikum, pax vobiscum. Moi, en tant que Catholique, j’aime bien le Sermon sur la Montagne, dans lequel le Christ affirmait : «Heureux les artisans de paix : ils seront appelés enfants de Dieu. »

En langage moins religieux, rappelons nous de la maxime de la Paix de Westphalie :Pax optima rerum. Cette maxime a été adopté par un groupe de professeurs espagnols, qui le 30 octobre 2006 à Luarca en Espagne ont proclamé la Déclaration de Luarca sur le droit humain à la Paix. Mais, si le malheur de la guerre arrive, la maxime de la Croix Rouge s’applique – Inter Arma Caritas.

Pour finir, permettez moi de citer une strophe du Poème sur la loi naturelle de Voltaire (1751) :

« Que conclure à la fin de tous mes longs propos ?
C’est que les préjugés sont la raison des sots ;
Il ne faut pas pour eux se déclarer la guerre :
Le vrai nous vient du ciel, l’erreur vient de la terre ;
Et, parmi les chardons qu’on ne peut arracher,
Dans les sentiers secrets le sage doit marcher.
La paix enfin, la paix, que l’on trouble et qu’on aime,
Est d’un prix aussi grand que la vérité même. »

Merci de votre attention.

Bibliographie

Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, Presses Universitaires de France, Paris, 1989

Carmen Rueda Castañón et Carlos Villán Durán (eds),. La Declaración de Luarca sobre el Derecho Humano a la Paz, Ediciones Madú, Granda (Asturias), 2007.

M. de Vattel, Le droit de Gens ou principes de la loi naturelle, volume I -3, Carnegie Institution of Washington, 1916

Voltaire, Poème sur la Loi Naturelle, 1751.

Alfred de Zayas, « Aggression » in Dinah Shelton (ed), Encyclopedia of Genocide, Macmillan Reference, New York 2005.